Або чому між політичною ініціативою та кримінальною справою – одна заява.
З моменту оголошення про проведення в день місцевих виборів президентського опитування, не вщухають обговорення цієї ідеї. Невідомо, який відсоток виборців президенту вдасться мобілізувати в такий спосіб, і чи переважатимуть серед них саме прихильники президента, однак йому точно вдалось наробити шуму. І, можливо, все цікаве на цьому і закінчилось би, якби не ініціатива “Слуги Народу”, пресслужба якої заявила, що опитування буде профінансовано з партійного рахунку. Ця нехитра заява “легким порухом руки” перетворила звичайнісінький для Володимира Зеленського вихід за межі передбачених Конституцією повноважень в замах на скоєння злочину. Однак, будемо розбиратись послідовно.
Почнемо здалеку і з класики, абзацу 2 статті 19 Конституції, який встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Іншими словами – якщо чинна норма Конституції та закону не дає державному органу чи посадовій особі права (або не встановлює обов’язку) щось робити – їм це робити заборонено. Наприклад, для громадян підхід протилежний – якщо чинна норма закону не забороняє щось робити – можна робити, якщо маєте бажання (і в окремих випадках – не боїтесь морального осуду).
Все, що в Україні може робити президент, перераховано в статті 106 Конституції. Не багато й не мало – 30 способів зайняти себе впродовж 5 років (пунктів всього 31, але номер 23 виключено – до червня 2016 року він дозволяв президенту утворювати суди). Пункт під номером 31 виводить президентські повноваження за рамки статті 106, однак залишає їх в рамках Конституції в цілому. І головною проблемою Володимира Зеленського в контексті анонсованого ним опитування було те, що Конституція не передбачає таких повноважень для президента. Президент має право призначити всеукраїнський референдум, але турбомонобільшість так і не спромоглась прийняти закон про референдум, що робить неможливим його проведення.
Цю проблему змогли усвідомити в президентській команді, результатом чого стала спроба зробити “хід конем” – надати ЦВК право проводити “опитування громадської думки”. З одного боку – ні до чого таке опитування не зобов’язує, з іншого – його результатами можна нескінченно розмахувати на ефірах і в сесійній залі, а як ми пам’ятаємо з кейса з достроковими парламентськими виборами 2019 року, Конституційний Суд офіційно вирішив, що “воля народу” (навіть якщо народ і не питали) у нас превалює над законом. Однак, не склалося у монобільшості і з опитуваннями руками ЦВК, закон так і не прийняли.
Після цих всіх невдач у президента вирішили піти шляхом “а що ви мені зробите?”, що і виразилось в анонсі того самого опитування. Законодавчої бази немає, хто “фізично” проводитиме опитування на місцях, хто рахуватиме голоси, хто за це все заплатить – невідомо, однак тим гірше для вас, якщо ви ставите ці запитання. Ідеальна ситуація для того, щоб скасувати результати такого опитування в суді, але тут у президента зуміли зіграти на випередження, заявивши, що юридичних наслідків результати опитування не матимуть. Здавалось би – ситуація патова, а відповідальність за розтоптану Конституцію відкладається на невизначений час і має загалом вкрай туманні перспективи.
Однак, саме тут на допомогу прийшла партія “Слуга народу”, із заявою про те, що президентське опитування профінансують партійним коштом. Такий поворот переводить всю ситуацію з імлистих нетрів теорії права в цілком чіткі коридори Кримінального кодексу України, а саме статті 368 (до речі, оцініть іронію, вона одна з переліку “корупційних”, за якими президент в першому з п’яти питань пропонував засуджувати до довічного позбавлення волі). Ця стаття передбачає настання відповідальності за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, в тому числі і одержання нематеріальної вигоди (переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру).
Поясню детальніше. Те, про що заявила пресслужба “Слуги народу”, є нічим іншим як пропозицією надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, про що йдеться у частині 4 статті 368 Кримінального кодексу та примітці 3 до цієї статті (про неправомірну вигоду та її види описано у примітці до статті 364-1 КК). Прийняття такої пропозиції може бути виражене у будь-якій формі, в тому числі й у формі мовчазної згоди, сам факт отримання вигоди (тобто отримання певних благ) не є обов’язковим для кваліфікації в рамках цієї статті. Ну а розмір неправомірної вигоди нам назве сама партія “Слуга народу”, яка заявила, що вкаже суму витрачених на проведення президентського опитування коштів у партійному звіті, який подається в НАЗК. А завдяки численним оголошенням та анонсам, розміщеним на офіційному сайті президента України, надійно зафіксовано те, що вигода надавалась саме президенту Зеленському, а не Володимиру Олександровичу Зеленському як фізичній особі. І уже взагалі не важливо, чиї кошти будуть витрачені на проведення опитування – платників податків, членів партії чи “неназваних меценатів”.
Звісно, до 25 жовтня в “Слузі народу” чи Офісі президента може знайтись людина, яка зрозуміє куди приведе вся ця історія і ми побачимо заяву, що опитування буде проводитись партією “Слуга народу” за власною ініціативою і власним коштом. Однак і в цьому випадку не все так просто. В такому разі мова фактично іде про політичну агітацію партії, яку чинний Виборчий кодекс прямо забороняє проводити після 24 години останньої п’ятниці перед днем голосування (частина 14 статті 57 ВК). Крім того, агітацію заборонено проводити в приміщеннях органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій державної та комунальної власності (частина 16 статті 57 ВК), а приміщення шкіл, клубів інших закладів культури, де зазвичай проходить голосування на виборах (ми пам’ятаємо слова президента, що опитування будуть проводити на виборчих дільницях) перебувають у комунальній чи державній власності. Ну і, звісно ж, забороняється сама по собі прихована політична агітація, незалежно від часу та місця її проведення (частина 5 статті 51 ВК). Ще один нюанс – агітація може здійснюватись коштом виборчих фондів кандидатів чи партій. Не шляхом фінансування з партійних рахунків, а виключно з виборчого фонду. Тому оплата заходів, пов’язаних з опитуванням, з партійного рахунку “Слуги народу”, минаючи виборчий фонд, буде порушенням вже сама по собі, незалежно від способу фактичного проведення опитування.
Вже в ході написання цієї статті з’явилась інформація про те, що до Окружного адміністративного суду міста Києва надійшов позов з вимогою визнати протиправним опитування в день місцевих виборів і зобов’язати президента Володимира Зеленського не проводити його. Звісно, за відсутності повного тексту цього позову, важко щось стверджувати однозначно, але цілком імовірним є те, що у такий спосіб намагаються надати бодай видимість законності президентському опитуванню. Суть в тому, що жодного юридично значущого документа щодо цього опитування не існує, тому формально визнавати протиправним нічого. Судова ж практика щодо зобов’язання кого б то не було утримуватись від вчинення якихось дій на майбутнє в позадоговірних відносинах, цілком однозначна – суди зазвичай відмовляють у задоволенні таких вимог. Рішення суду має обов’язкову силу незалежно від того, задовольнив суд позов, чи відмовив, а відмова фактично може дорівнювати визнанню права президента проводити такі опитування. Або ж “задасть тон” для всіх наступних оскаржень як самого опитування, так і його результатів. Цей спосіб є настільки ж старим, як і судова система України, що теж іронічно на фоні передвиборчих обіцянок Володимира Зеленського і “Слуги народу” про оновлення української політики.
У підсумку залишається сказати лише одне – за понад рік при владі ані Володимир Зеленський, ані його партія не змогли зрозуміти головного – держава – це передусім процедури. Звісно, про це не знімеш відосик (хоча дійсно талановиті люди справляються), це довго, нудно, потребує знань і зусиль. Однак в іншому випадку є лише питанням часу перетворення чергової “фішечки” на кримінальну справу. Навіть якщо колись давно за тебе проголосували 73,22% людей, які прийшли на вибори.
Назар Чорний адвокат
Нагадаємо, що
За кулісами “5 питань від президента”. Розповідь “волонтера” про опитування Зеленського
Голова Комітету виборців: Фраза Зеленського «Україна – це ти» – нечесна агітація
